Europejska Rada Ochrony Danych (EROD) wydała swoją pierwszą opinię w sprawie modelu „Consent or pay”, dotyczącą dużych platform internetowych, takich jak Instagram i Facebook. W jej ramach zakazano firmie Meta prowadzącej Facebook korzystania z nielegalnych wniosków o zgodę na przetwarzanie danych osobowych.
Model zgoda albo opłata
Przedmiotem opinii EROD jest implementacja przez duże platformy internetowe (zgodnie z definicją z Digital Services Act) modelu „zgoda albo opłata”, w których użytkownicy są proszeni o wyrażenie zgody na przetwarzanie danych do celów reklamy behawioralnej. W uproszczeniu polega to na tym, że użytkownik ma do wyboru dwie opcje: albo opłata za brak wykorzystywania jego danych przez np. Facebook’a i brak reklam albo wyraża on zgodę i „płaci” wykorzystaniem jego danych do celów reklamy behawioralnej.
Stanowisko EROD
EROD w swoje opinii podkreśla potrzebę przestrzegania wszystkich wymogów RODO, w szczególności tych dotyczących ważnej zgody. Jak wskazuje EROD w większości przypadków duże platformy internetowe nie będą w stanie spełnić wymogów dotyczących ważnej zgody, jeśli będą stawiać użytkowników przed wyborem między wyrażeniem zgody na przetwarzanie danych osobowych do celów reklamy behawioralnej, a uiszczeniem opłaty.
Oferowanie (tylko) płatnej alternatywy dla usługi, która obejmuje przetwarzanie danych do celów reklamy behawioralnej, nie powinno być domyślnym rozwiązaniem dla administratorów danych. Opracowując alternatywę dla wersji usługi z reklamą behawioralną, duże platformy internetowe powinny rozważyć zapewnienie osobom, których dane dotyczą, „równoważnej alternatywy”, która nie wymaga uiszczenia opłaty. Jeśli administratorzy zdecydują się pobierać opłatę za dostęp do „równoważnej alternatywy”, powinni również rozważyć zaoferowanie innej bezpłatnej alternatywy, bez reklamy behawioralnej, np. z formą reklamy obejmującą przetwarzanie mniejszej ilości (lub w ogóle) danych osobowych. Jest to szczególnie ważny czynnik przy ocenie niektórych kryteriów ważnej na gruncie RODO zgody. W większości przypadków to, czy administrator oferuje bezpłatnie inną alternatywę bez reklamy behawioralnej, będzie miało istotny wpływ na ocenę ważności zgody.
Ważność zgody
EROD wskazuje, że w odniesieniu do wymogów RODO dotyczących ważnej zgody, przede wszystkim musi być ona „udzielona dobrowolnie”. Żadna nałożona opłata nie może zatem skutecznie uniemożliwiać osobom, których dane dotyczą, dokonania swobodnego wyboru. Co więcej, niekorzystne konsekwencje mogą powstać, gdy osoby, których dane dotyczą, a które nie wyraziły zgody, nie uiszczą opłaty, a tym samym zostaną wykluczone z usługi, zwłaszcza w przypadkach, gdy usługa odgrywa znaczącą rolę lub ma decydujące znaczenie dla uczestnictwa w życiu społecznym lub dostępie do sieci zawodowych. W rezultacie z założenia istnieje prawdopodobieństwo wystąpienia niekorzystnych konsekwencji, gdy duże platformy internetowe stosują model „zgoda lub opłata” .
Równoważna alternatywa
Element warunkowości, tj. to, czy zgoda jest wymagana do uzyskania dostępu do towarów lub usług, nawet jeśli przetwarzanie nie jest konieczne do wykonania umowy, jest kolejnym elementem kryterium oceny, czy zgoda jest ważna. TSUE stwierdził w wyroku Bundeskartellamt, że użytkownikom, którzy odmawiają wyrażenia zgody na określone operacje przetwarzania, należy zaoferować, „w razie potrzeby za odpowiednią opłatą, równoważną alternatywę, której nie towarzyszą takie operacje przetwarzania”. W ten sposób administratorzy unikną kwestii warunkowości. Przy czym pozostałe kryteria „swobodnie udzielonej” zgody również muszą zostać spełnione.
„Równoważna alternatywa” odnosi się do alternatywnej wersji usługi oferowanej przez tego samego administratora, która nie wymaga wyrażenia zgody na przetwarzanie danych osobowych do celów reklamy behawioralnej. Jeśli alternatywna wersja różni się tylko w niezbędnym zakresie, co wynika z faktu, że administrator nie może przetwarzać danych osobowych do celów reklamy behawioralnej, można ją zasadniczo uznać za równoważną.
Dalsze warunki
Kolejnym warunkiem ważności zgody jest jej szczegółowość: w przypadku modelu „zgoda lub opłata” osoba, której dane dotyczą, powinna mieć swobodę wyboru celu przetwarzania, który akceptuje, a nie być konfrontowana z tylko jednym wnioskiem o zgodę łączącym kilka celów. Ważna zgoda musi być również „konkretna”, tj. udzielona w jednym lub kilku konkretnych celach, i stanowić jednoznaczne wyrażenie woli: w modelach „zgoda lub opłata” szczególnie ważne jest, aby administratorzy uważnie zaprojektowali sposób, w jaki osoby są proszone o wyrażenie zgody. Użytkownicy nie powinni podlegać „zwodniczym wzorcom projektowym”.
Natomiast, aby zgoda była „świadoma”, proces informowania o usłudze i ewentualnej zgodzie powinien umożliwiać pełne i jasne zrozumienie wartości, zakresu i konsekwencji możliwych wyborów, biorąc pod uwagę złożoność czynności przetwarzania związanych z reklamą behawioralną.
Skutki dla Meta
Powyższa opinia EROD ma znaczące konsekwencje dla Meta. Jak wskazuje Max Schrems:
„Ogólnie rzecz biorąc, Meta nie ma już opcji w UE. Musi teraz dać użytkownikom prawdziwą opcję tak/nie dla spersonalizowanych reklam. Nadal może pobierać opłaty od witryn za zasięg, angażować się w reklamy kontekstowe i tym podobne – ale śledzenie ludzi pod kątem reklam wymaga wyraźnego „tak” od użytkowników”.
Oznacza to, że obecny model działania METY w Unii Europejskiej będzie musiał się zmienić. Oczywiście może ona wykalkulować, że wymagane zmiany będą dla niej mocno nieopłacalne, ale skrajne rozwiązanie, czyli wyjście z rynku europejskiego, nie wchodzi raczej w grę – jest on po prostu zbyt zyskowny.
Źródła:
https://www.edpb.europa.eu/system/files/2024-04/edpb_opinion_202408_consentorpay_en.pdf
https://noyb.eu/en/statement-edpb-pay-or-okay-opinion